Exposición de motivos
I
La libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales reconocidos a todo ser humano en la práctica totalidad de los países democráticos por ser un elemento nuclear para el pleno desarrollo de la personalidad y para la existencia de
una convivencia plural y libre. Este derecho debe ser reconocido en igualdad de condiciones para el conjunto de las personas que conforman una sociedad. Es así que la libertad de expresión ocupa un lugar eminente en los textos constitucionales de
todos los países de nuestro entorno, también en los pactos y declaraciones internacionales que consagran los derechos humanos. Entre otros, así lo recogen el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos así como el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).
Las restricciones que conforman las fronteras de la libertad de expresión deben ser muy medidas y justificadas, con sanciones proporcionadas, y sin que en ningún momento estas restrinjan el debate público y la libre participación política de
la ciudadanía. Tal es así que nuestro texto constitucional establece límites en torno al derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia, o en el propio artículo 10.2 de la CEDH los emplaza en
aras a la protección de la seguridad nacional, de la salud o de la prevención de crímenes, entre otras. El artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica por su parte expresamente que «toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley».
La jurisprudencia constitucional indica además en nuestro país que en caso de conflicto ha de prevalecer la libertad de expresión si no se ejerce con la intención de insultar o herir, si lo expresado responde a un hecho veraz de
interés público o, de manera especial, si esta se ejerce desde un medio de comunicación. Pese a esto, en los últimos años estamos asistiendo en España a una deriva autoritaria que ha llevado a restringir de manera alarmante el derecho fundamental a
la libertad de expresión, recogido en el artículo 20 de la Constitución Española, más allá de estos límites. Esto se está produciendo principalmente por dos vías.
La senda administrativa, a través de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 marzo, de protección de la seguridad ciudadana, como forma silenciosa y discreta de disuadir del ejercicio del derecho fundamental a la manifestación. Esto se busca mediante
multas de carácter administrativo que, tal y como reflejan informes de organizaciones en defensa de los derechos humanos, han tenido un efecto desmovilizador en la ciudadanía. La gente, aun teniendo ganas de salir a la calle para protestar, ya no
se moviliza tanto por miedo a la imposición de multas en aplicación de dicha ley.
La segunda vía que amordaza y reprime la libertad de expresión es el cauce penal. A través de la aplicación de determinados artículos del Código Penal se criminalizan conductas como enviar mensajes a través de las redes sociales, cantar
rap, utilizar la imagen de un Cristo y publicarla en redes sociales, manifestarse mediante una performance a modo de procesión reclamando la igualdad de la mujer en la sociedad —la procesión del Coño Insumiso—, criticar al Rey o silenciar el himno
nacional mediante silbidos en un estadio de fútbol en presencia de los Reyes de España. En esta última vía, en la que se aplica el Código Penal, se han detectado que se están utilizando tipos penales totalmente obsoletos, no ajustados a la
Constitución Española e impropios de una democracia desarrollada.
Así, estaríamos hablando de delitos que chocan frontalmente con la libertad de expresión desde su propio enunciado y que procede derogar. Son artículos del Código Penal cuya influencia provienen de la dictadura y que por tanto no tienen
cabida en un sistema democrático y plural. Se trataría de los siguientes artículos y delitos:
1) Delito contra los sentimientos religiosos o de escarnio público, reflejado en el artículo 525 del Código Penal.
En un Estado aconfesional no han de primar los sentimientos de unos ciudadanos frente a otros. Lo único que habría que proteger es la libertad religiosa como derecho fundamental. En este sentido la legítima crítica contra las religiones,
dogmas y creencias está amparada por la libertad de expresión.
En el actual Código Penal se exige que el escarnio o burla se realice «para ofender los sentimientos religiosos». Por lo tanto, la jurisprudencia ha entendido correctamente que en un sistema democrático la crítica expresada mediante burla,
sátira o cualquier otro tipo de opinión contra las confesiones religiosas está amparada por la libertad de expresión. Es por ello que hasta ahora han sido pocos los procedimientos que se han materializado en juicio oral y, de éstos, una cantidad
menor han acabado en condena. Esta situación sin embargo está cambiando en los últimos años, donde no solo asociaciones privadas sino también la propia fiscalía lo utiliza para formalizar acusaciones, por ejemplo, contra personas que realizan
montajes artísticos con imágenes religiosas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sentenció el pasado 30 de enero de 2018 en el caso Sekmadienis Ltd. c. Lituania en contra este Estado, pues encontró que había violado el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
(CEDH), referido a la libertad de expresión, en el caso conocido como «Jesús en vaqueros». Este contencioso se había saldado en Lituania con una multa a la empresa textil por una campaña publicitaria que exponía las figuras de
María y José en vaqueros. Tras el recurso al TEDH por parte de Sekmadienis Ltd., la reciente sentencia afirma:
«El Tribunal reitera que la libertad de expresión también se extiende a ideas que ofenden, conmocionan o perturban (...) También reitera que en una sociedad democrática pluralista quienes eligen ejercer la libertad de manifestar su religión
no puede razonablemente esperar estar exento de toda crítica. Deben tolerar y aceptar la negación por parte de otros de sus creencias religiosas e incluso la propagación por parte de otros de doctrinas hostiles a su fe.»
Es preciso asimismo recordar que la protección de la libertad religiosa en España se encuentra suficientemente recogida en otros artículos del Código Penal, como el delito discriminatorio contemplado en el artículo 510: provocación del
odio, hostigamiento y violencia contra colectivos vulnerables, por razón de sexo, etnia, religión y otros supuestos recogidos. Es decir, las críticas que pudieran ofender a los sentimientos de los creyentes, por gratuitas que sean, se entienden que
entran dentro del ámbito de la libertad de expresión y quedarían protegidas con la derogación de este artículo 525, mientras la incitación directa a la violencia, el odio y la discriminación religiosa quedaría sancionada en el artículo 510 del
Código Penal.
2) Delitos contra la Corona, recogidos en los artículos 490.3 y 491 del Código Penal.
Esta especial protección de la más alta institución política del país, en cuanto que ostenta la Jefatura del Estado, constituye un verdadero ataque contra la libertad de expresión. En un sistema democrático cuanto más poder tiene una
institución mayor ha de ser la exposición a la crítica legítima por parte de la ciudadanía. De otra manera no se entiende la libertad política ni la democracia.
En su Observación general n.º 34 de julio de 2011, relativa al artículo 19 —sobre libertades de opinión expresión— del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España, el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas expresaba que la libertad de expresión era «la piedra angular de todas las sociedades libres y democráticas». Esta libertad se considera asimismo como la «condición necesaria para el logro de los principios de transparencia y rendición de
cuentas». Es así muy claro el Comité de Derechos Humanos cuando, más adelante, expresa directamente que «el Pacto atribuye una gran importancia a la expresión sin inhibiciones en el debate público sobre figuras del ámbito público y político en una
sociedad democrática». Añadiendo asimismo un fragmento que será de referencia también para los artículos siguientes:
«Todas las figuras públicas, incluso las que ejercen los cargos políticos de mayor importancia, como los Jefes de Estado o de Gobierno, pueden ser objeto legítimo de críticas y oposición política. En consecuencia, el Comité ha expresado su
preocupación en relación con leyes sobre cuestiones tales como la lése majesté, el desacato, la falta de respeto por la autoridad, la falta de respeto por las banderas y los símbolos, la difamación del Jefe de Estado y la protección del honor de los
funcionarios públicos. Las leyes no deben establecer penas más severas según cual sea la persona criticada. Los Estados parte no deben prohibir la crítica de las instituciones, como el ejército o la administración.»
El Relator especial de Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, Frank La Rué, abundó en la misma línea y así incluyó en su informe de junio de 2012, entre sus recomendaciones a los
Estados, lo siguiente: «La difamación no debe constituir un delito penal en ningún Estado. Las leyes penales sobre difamación son intrínsecamente severas y surten un efecto desproporcionado y paralizante sobre el derecho a la libertad de
expresión».
La Resolución 1577 de 2007, «Hacia la despenalización de la difamación», emitida por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, abundaba en la misma línea que el Relator de Naciones Unidas: «La Asamblea considera que las penas
de prisión por difamación deben abolirse sin más demora. En particular, exhorta a los Estados cuya legislación todavía prevea penas de prisión —aun cuando estas no se impongan en la práctica— a eliminarlas inmediatamente, para no servir de excusa,
aun siendo injustificada, a los Estados que siguen imponiéndolas, provocando así la degradación de las libertades fundamentales».
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ya tuvo ocasión de pronunciarse en la sentencia de 15 de marzo de 2011, del caso Otegi Mondragón contra España, donde se condenó a España por vulnerar la libertad de expresión. Desde entonces
tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han dictado numerosas sentencias, algunas de ellas con votos particulares discrepantes, que hacen caso omiso del TEDH y continúan condenando por injurias a la Corona, sin primar en absoluto la
libertad de expresión ni realizar una interpretación acorde a esta sentencia, a lo recogido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o a lo ya referido desde Naciones Unidas.
De hecho ya en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 2015, aunque denegó el amparo a los dos jóvenes de Girona, Enric Stern Taulats y Jaume Roura Capellera —que en 2007 habían quemado fotos del entonces Jefe del Estado,
el rey Juan Carlos I, y de su esposa la Reina Sofía—, tras haber sido condenados por la Audiencia Nacional, se venía a reconocer que los vigentes tipos penales sobre injurias a la Corona confrontan con el derecho fundamental a la libertad de
expresión. De este modo la sentencia mantuvo la condena de instancia mediante un complejo andamiaje jurídico que insertaba la conducta típica extramuros de lo que literalmente indica el tipo de los artículos 490. 3 y 491 del Código Penal. Lo
incluía así, difusamente, entre los delitos de odio, lo que para diversos juristas y magistrados ha supuesto un paso más en la banalización de este tipo de delitos.
Esta última sentencia del Tribunal Constitucional, que contó con cuatro votos particulares disidentes que enfatizan aún más la polémica que estos tipos penales generan dentro del propio Tribunal, muestra claramente la necesidad de derogar
estos artículos en aras de asentar, no solo el derecho a la libertad de expresión, sino también la seguridad jurídica y la respetabilidad de nuestro país en lo concerniente a los estándares europeos sobre libertad de expresión.
Por último, cabe destacar la reciente y contundente sentencia de 13 de marzo de 2018 del TEDH sobré este caso, Stern Taulats y Roura Capellera c. España, adoptada de forma unánime y donde se concluye que el Estado español ha violado el
artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos relativo a la libertad de expresión. En la sentencia se indica que la quema de las fotografías de los reyes se encuadraba dentro de la crítica política, no personal, a la institución
monárquica en general y en particular al Reino de España como nación. Todo ello además se enmarca en la sentencia dentro de un debate público que no se debe coartar penalmente. Es una crítica a lo que el rey representa, se dice, en tanto que jefe
y símbolo del Estado. Una provocación que busca la atención mediática para transmitir su mensaje político crítico, de insatisfacción y protesta con la institución, y por tanto amparado por la libertad de expresión. La sentencia prosigue recordando
que la libertad de expresión en una sociedad democrática abierta y plural también ha de valer para aquellas ideas o informaciones que puedan herir, chocar o inquietar. Desestima también el TEDH de forma clara que la acción de Stern y Roura pueda
enmarcarse como delito de odio, toda vez que este responde a una incitación directa a la violencia, hostilidad o.discriminación para promover el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y otras formas de odio basadas en la intolerancia. En
consecuencia, reitera, el Estado español ha violado el artículo 10 de la CEDH por el que se protege la libertad de expresión.
3) Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, recogido en el artículo 543 del Código Penal.
Este delito se está aplicando para atacar la libertad de expresión, reprimiendo la crítica contra los símbolos de nuestro país, materializados en la bandera y el himno nacional. Ponerse de acuerdo cientos de personas en un estadio, previo
reparto de silbatos a la entrada de un partido de la Copa del Rey de fútbol y en el marco de una protesta ciudadana, no es delito. Silenciar el himno nacional no entraña ataque contra la patria, sino una legítima expresión de la libertad de
expresión.
Nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la mejor jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya referida, viene estableciendo que hay que dar amparo a las opiniones y expresiones que pudieran parecer hirientes. Aunque se
traten de ideas que cuestionan el propio sistema, pues en un sistema democrático no se debería exigir una democracia «militante» por parte de la ciudadanía. Todas las opiniones, aun las que parezcan que tiendan a socavar los cimientos del sistema
establecido, están amparadas por la libertad de expresión.
Asimismo, conviene recordar sucintamente la propia jurisprudencia del TEDH en asuntos que podrían considerarse similares a las conductas por las que este tipo penal ha venido siendo utilizado en nuestro país. Así, procede señalar la
sentencia del TEDH en el caso Murat Vural contra Turquía, de 21 de octubre de 2014, que no consideró que fuera un ejercicio ilegítimo de la libertad de expresión la conducta de cubrir de pintura efigies o estatuas de personajes representativos del
Estado. Esa misma conclusión ha sido defendida por la sentencia del TEDH en el caso Christian Democratic People`s Party contra Moldavia, de 2 de febrero de 2010, en relación con la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes
políticos institucionales.
Esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos entronca con la visión más extendida de que este tipo de actos de expresión o difusión de ideas o pensamientos mediante acciones de evidente plasticidad son comportamientos
socialmente conocidos que han sido considerados como manifestación de la libertad de expresión por otros Tribunales Constitucionales, señaladamente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América: Sentencias dictadas en el caso United States
v. O`Brien, 391 U.S. 367 (1968), en relación con cartilla militar; en el caso Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989), y en el caso United States v. Eichman, 496 U.S. 310 (1990), en relación con la bandera nacional.
En todo caso, hay que recordar que la reciente sentencia del TEDH, en el caso España vs Fragoso Dacosta, de 8 de junio de 2023, sobre insultos a la bandera, ha dictaminado claramente que la libertad de expresión «no se aplica solo a
información o ideas que se perciben como inofensivas», sino también a las que «ofenden, crean impacto o perturbación al Estado o a cualquier sector de la sociedad», volviendo a condenar a España por el uso desproporcionado del Código Penal para
sancionar este tipo de conductas.
Por tanto, la derogación del artículo 543 del Código Penal es razonable y está plenamente justificada.
4) Las injurias al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma y a los Ejércitos, Clases
o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, recogido en el artículo 504.
Apenas se ha aplicado, pues lógicamente las instituciones en un sistema democrático tienen que estar expuestas a la crítica de la ciudadanía, aunque es preciso conjurar el riesgo de que se active su aplicación. Los razonamientos que se
desarrollan en esta exposición de motivos para derogar los artículos 490.3, 491 y 543 del Código Penal son plenamente aplicables a este artículo 504 del mismo
código, por lo que no se hace necesaria una mayor argumentación que la mera remisión a lo indicado en epígrafes precedentes.
II
Existe también en la legislación penal española un problema relativo a la indefinición de determinados tipos penales, siendo el paradigma de este tipo de supuestos la ambigüedad en la definición del enaltecimiento del terrorismo, recogido en
el artículo 578 del Código Penal.
Este delito nació en el año 2000, fruto de un pacto de Estado entre los dos partidos entonces mayoritarios en España, en un momento de extrema violencia perpetrada por la organización terrorista ETA. En el año 2015, tras una oleada de
protesta social y a la vez que se reformaba la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, un nuevo pacto de Estado lo endureció. Está constatado que durante los primeros once años de vida de este delito apenas hubo juicios por la
comisión de delitos de enaltecimiento. No ha sido hasta el año 2011, justamente cuando ETA declaró el cese de su criminal actividad, cuando comenzaron a perseguirse estos delitos y, desde entonces, se han multiplicado estos casos. Amnistía
Internacional, en su último informe de marzo de 2018 donde solicita la derogación de este artículo, cifra en tres personas condenadas en 2011 por este delito y cerca de 70 en los dos últimos años.
Es así que ya entre 2014 y 2016 se produjeron numerosas detenciones bajo el paraguas de operaciones policiales producto de investigaciones prospectivas en la red social Twitter, denominadas por el Ministerio del Interior como «Operaciones
Araña». Fruto de las cuatro operaciones «Araña» se detuvieron a 73 personas, todas ellas están siendo enjuiciadas, de forma separada, por la Audiencia Nacional, órgano históricamente competente para enjuiciar delitos terroristas.
El enaltecimiento terrorista, según nuestros tribunales, es un delito de opinión, que consiste en incitar «indirectamente» a la comisión de delitos terroristas. En un contexto en el que ni ETA ni GRAPO ni su entorno están ya activos, este
delito no tiene ningún sentido salvo para reprimir la libertad de expresión. Nuestro ordenamiento jurídico ya dispone de otras figuras jurídicas, como la apología del delito, que castiga la provocación directa para la comisión de delitos
terroristas, o lo indicado en el vigente artículo 170.2 del Código Penal, que castiga a los que amenacen o reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones terroristas. Es decir, ya existen diversos tipos penales
en los que perfectamente se pueden encauzar los excepcionales casos que puedan ligarse a un terrorismo que sí está activo en Europa como es el yihadista.
Tuiteros, cineastas y raperos están siendo enjuiciados por sus mensajes en la red, sus largometrajes y las letras de sus canciones. Sin embargo, pese a la dureza de sus expresiones se ha puesto de manifiesto que no existe ningún peligro de
comisión de delitos terroristas.
El legislador no definió taxativamente este tipo penal y los jueces van dictando sus sentencias condenatorias sin orden ni concierto, sin unidad de criterio. Esta situación crea una indeseable inseguridad jurídica que impide que la
ciudadanía conozca con meridiana claridad qué está prohibido hacer, decir o cantar. La libertad artística se ve así también seriamente atacada. Sabemos del riesgo que todo esto produce en la democracia, por cuanto se percibe el efecto desaliento
que están creando todos estos procedimientos penales, de tal forma que estamos inmersos en una atmósfera de autocensura impropia de un sistema democrático y plural.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene manifestando que en los excepcionales casos en que se sancione la opinión —refiriéndose a los delitos discriminatorios o los llamados discursos del odio— el castigo nunca habrá de conllevar pena
de prisión. Hay que recordar asimismo que España tiene pendiente
aplicar, antes de septiembre de 2018, la Directiva Europea (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 relativa a la lucha contra el terrorismo. Criticada también por asociaciones europeas de derechos
humanos por su ambigüedad, esta Directiva sin embargo en su artículo 5 se refiere a la apología del terrorismo, ya regulado en el artículo 579 del Código Penal español, sin contemplar la figura del enaltecimiento.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, su sesión 2595.ª (CCPR/C/SR.2595), celebrada el 30 de octubre de 2008, incluyó entre sus recomendaciones lo siguiente: «El Estado parte debería dar una definición restrictiva
al terrorismo y hacer de modo que sus medidas contra el terrorismo sean plenamente compatibles con el Pacto. En particular, el Estado parte debería prever la modificación de los artículos 572 a 580 del Código Penal para limitar su aplicación a las
infracciones que revistan indiscutiblemente un carácter terrorista y merezcan que se las trate en consecuencia». Todo ello no se tuvo en cuenta en el año 2015, cuando precisamente se reformó el Código Penal para endurecer estos artículos.
Precisamente en 2008, el Relator Especial de la ONU sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, recomendó al Gobierno español tras visitar nuestro país, la puesta
en marcha un proceso de revisión por expertos independientes de la idoneidad de las definiciones de terrorismo contenidas en el Código Penal, incluidas las del artículo 578, al que criticaba específicamente en los puntos 11 y 53 de su informe.
En su reciente informe de marzo de 2018 Amnistía Internacional ponía el acento también en las consecuencias sobre los acusados y condenados por este delito: «Aplicar el derecho penal a estas expresiones no solo estigmatiza, sino que las
graves consecuencias que puede conllevar —como los antecedentes penales, la cárcel y la inhabilitación— son preocupantemente desproporcionados (...) El impacto del artículo 578 es devastador para las personas».
Es así que este delito de enaltecimiento del terrorismo resulta por tanto de difícil encaje en un sistema democrático y debe ser derogado de forma urgente, tal y como están solicitando ya las principales asociaciones de derechos humanos de
ámbito nacional e internacional.
Por lo que respecta a la cuestión de las acciones tipificables como humillación a las víctimas del terrorismo, la derogación del artículo 578 del Código Penal no supone ningún tipo de desprotección respecto de este colectivo en lo
concerniente a las conductas tendentes a vejar o menoscabar su dignidad. Por un lado en esta ley se reforma el agravante 4.º del artículo 22 al introducir entre los colectivos protegidos en este punto al de víctimas del terrorismo, y por otro lado
ante cualquier conducta vejatoria o humillante a las víctimas existe para su protección el delito de injurias.
III
Las derogaciones y reformas recogidas en los epígrafes precedentes de esta exposición de motivos son los elementos nucleares de una reforma penal encaminada a la protección de la libertad de expresión. A ello debe sumarse además una reforma
penal que venga a amplificar de forma activa la protección de la libertad de expresión, en sus diferentes modalidades de plasmación, en lo concerniente a las acciones restrictivas de derechos fundamentales que en determinadas ocasiones han sido
cometidas por funcionarios o autoridades de nuestro país y que, por falta de un claro acomodo en el Código Penal, han quedado sin sanción.
Así, son notorias las identificaciones realizadas por la autoridad sobre personas que participaban en asambleas populares de carácter político o sindical
o actos organizados por la sociedad civil y cuyo objetivo era, por una parte, disuadir de la participación de la ciudadanía en la actividad política y social de nuestro país y, por otro, establecer un control sobre los activistas que
participaban de las muy diversas movilizaciones que han acompañado la vida de nuestro país en los últimos años.
Igualmente son conocidas determinadas actuaciones llevadas a cabo por diversas autoridades públicas con el objeto de restringir la libertad de expresión, actuaciones que podemos enumerar en diferentes supuestos como la retirada de símbolos
políticos plenamente constitucionales por incomodar al Jefe del Estado, la denegación de espacios públicos para la realización de actos de carácter político, e incluso la cancelación de espectáculos o la retirada de obras de arte. Todo este elenco
de actuaciones gubernativas ha tenido una clara incidencia en la restricción de derechos fundamentales como el derecho a la libertad ideológica y de pensamiento, derecho de reunión, derecho a la participación política y derecho a la libertad de
expresión, todos ellos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Española, por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Por ello, se hace necesaria una clara adecuación de la protección del ejercicio de los derechos fundamentales en la actual redacción del Código Penal, lo que se plasma en la incorporación de un nuevo artículo 536 bis así como la
incorporación de un apartado 2.º al artículo 538.
V
El objeto principal de esta Ley es derogar y modificar aquellos artículos del Código Penal que chocan frontalmente con la libertad de expresión o que tienen un difícil encaje en un sistema democrático.
Para ello, esta Ley Orgánica cuenta con un artículo único, que reforma la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para suprimir los artículos 490.3, 491, 504, 525, 543 y 578, así como para modificar los artículos 22 y 538
e introducir un nuevo artículo 536 bis, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
I
La comunidad política tiene unas bases fundamentales sin las cuales no puede subsistir. Una de ellas es el aseguramiento de la propia existencia y continuidad de la comunidad, que cuando tiene ámbito nacional se organiza en forma de Estado.
Por otra parte, es la soberanía de ese Estado lo que garantiza la independencia de esa comunidad frente a poderes exteriores. De este modo, la primera norma del servicio a la Nación y a quienes la componen es la defensa de su unidad y de su
soberanía.
Pero también es una base fundamental de la comunidad el conjunto de principios e instituciones que, identificados con la tradición nacional, son el eje de conducta de los miembros de esa comunidad y de las relaciones entre ellos. En las
sociedades occidentales como la nuestra, tales principios e instituciones están informados por la cultura grecorromana y por la herencia espiritual del cristianismo, que son los mismos que han articulado la civilización europea. Y entre ellos están
la familia, la libertad, el servicio a la patria, la dignidad de la naturaleza humana o el imperio de la ley.
Siendo la libertad uno de los principios centrales que configuran nuestro modo de vida y que inspiran nuestras instituciones, el ordenamiento jurídico debe asegurar su protección y a la vez regular con cuidado sus límites. En este sentido,
dos son las misiones fundamentales que tiene un legislador responsable: garantizar la preservación de las libertades que están en la
base de nuestra sociedad; y proteger a esta misma sociedad de aquellos que usan dichas libertades precisamente para destruirla.
De las distintas libertades, la de expresión es precisamente una de las más necesarias para la configuración de una sociedad civilizada y digna. Esta libertad es la que permite aportar a la comunidad lo mejor de cada individuo para la
construcción del bien común, y asimismo la que hace posible que la autoridad quede sometida al necesario control de la opinión pública, siendo además un valiosísimo elemento para prevenir abusos. Así entendidas, la libertad y la autoridad se
refuerzan mutuamente, en beneficio de las personas y, en general, del interés público.
Sin embargo, nuestra civilización se encuentra amenazada por fuerzas que persiguen su destrucción, amparándose en una idea deformada y sectaria del progreso. Esta pulsión disolvente puede apreciarse perfectamente en las permanentes
manifestaciones de odio y desprecio contra la familia, el patriotismo, la herencia cristiana o los modos tradicionales de vida. Y se observa con especial claridad en el ataque a la unidad y a la soberanía de las naciones, que, como se ha dicho, es
una parte fundamental de esa civilización. Para este ataque, las fuerzas mencionadas se han servido, de una parte, de un recurso masivo a la injuria y al ultraje con la falsa coartada de la libertad de expresión; y, de otra parte, de normas
crecientemente tiránicas de persecución de la genuina libertad de expresión de quienes se oponen a sus propósitos.
Las normas penales son el instrumento jurídico más contundente de que dispone el ordenamiento para preservar los bienes más fundamentales de los miembros de una comunidad, y de esta misma en su conjunto. Se considera el Derecho Penal como
último recurso del Estado para garantizar el imperio de las normas, ya que implica el uso de la fuerza coercitiva del poder público. Sin embargo, la apuntada utilización torticera, en sentido extensivo o restrictivo, de la libertad de expresión, ha
provocado una deriva de degradación en las últimas décadas, muy acentuada en tiempos recientes, que exige respuestas urgentes. Y una de ellas es impulsar con urgencia reformas precisamente en la legislación penal, lo cual es el objeto de la
presente Ley Orgánica.
Estas reformas del Código Penal en ámbitos que guardan relación con la libertad de expresión tienen como grandes metas las siguientes: reforzar la protección penal de los símbolos nacionales, que constituyen un elemento fundamental de
nuestra identidad como comunidad política; mejorar la conformación legal del régimen punitivo aplicable a quienes enaltezcan el terrorismo; y combatir con sanciones penales el odio criminal que se dirige contra el cristianismo, la religión más
perseguida del mundo.
II
Los símbolos nacionales —el Himno Nacional, la Bandera y el Escudo— representan a la Nación recordándonos la historia en común, nos diferencian de otros países y nos agrupan en torno suyo como testimonio de la unidad de España. Son, por lo
tanto, elementos esenciales de la identidad nacional.
En los últimos años se viene produciendo un incremento considerable de los ataques a los símbolos comunes de nuestra Nación que, además de ultrajes a España, también lo son a todos los españoles. Por desgracia, muchos de estos ataques son
impulsados desde instituciones públicas, especialmente desde algún gobierno regional. En otros casos, estas mismas instituciones muestran la más absoluta desidia en evitar que se produzcan. Se omite claramente el deber de respetar y actuar con la
debida lealtad a la Nación y a sus símbolos y, a la postre, se soslaya la obligación de
sometimiento pleno a la ley y al Derecho que establece el artículo 103 de la Constitución Española de 1978.
La situación así expuesta hace necesario mejorar la protección de los símbolos nacionales incrementando la respuesta penal por la comisión de delitos de ofensas o ultrajes a España. También exige que se castigue la exhibición, en el marco
de eventos de pública concurrencia como encuentros deportivos o festivales musicales, de símbolos y emblemas que, como expresión de odio contra nuestro país, atenten contra la integridad del territorio nacional. Por ello, es igualmente necesario
contemplar un tipo agravado cuando los autores de los hechos delictivos son miembros del Gobierno de España o de un órgano ejecutivo regional. Y se añade una tipificación penal de la conducta de la autoridad o funcionario que incumple sus
obligaciones relativas al uso de la bandera de España.
Con la misma finalidad protectora de los símbolos nacionales, se incorpora una modificación de la Ley 39/22, de 30 de diciembre, del Deporte con la finalidad de establecer un protocolo que impida que vuelvan a producirse hechos vergonzosos
como las ofensas contra el Himno Nacional en encuentros deportivos. El poder público nunca debe volver a tolerar que un ámbito de tanta trascendencia social como el de los espectáculos deportivos sea utilizado por los enemigos de España para
ultrajarla a ella o a sus símbolos.
III
El terrorismo es uno de los fenómenos más aborrecibles de las sociedades contemporáneas, y nuestro país lo ha padecido durante décadas. Ello hizo imperativas sucesivas reformas legales que intensificasen el castigo de las execrables
conductas en que se manifiesta. Una de ellas fue la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, cuya Exposición de Motivos indicaba que la introducción del delito de enaltecimiento del terrorismo en nuestro ordenamiento se justificaba en «algo tan sencillo como
perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas
al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal».
Dicha Ley Orgánica modificó el artículo 578 del Código Penal para recoger un tipo delictivo que, según su propio preámbulo, estaría dirigido «a quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o difusión los delitos
de terrorismo o a quienes participen en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares». La introducción de este delito se fundamentó en
aquel momento en la existencia de numerosas manifestaciones y justificaciones de las actuaciones de la organización terrorista ETA. Sin embargo, más de dos décadas después de la introducción de este tipo delictivo, la subsistencia de actuaciones
que enaltecen y justifican el terrorismo en varias de sus manifestaciones es clara. Y ello a pesar de que, ante el surgimiento de nuevos canales de difusión y de expresión, en 2015 se actualizase la redacción del citado artículo 578 del Código
Penal.
En efecto, las resoluciones judiciales relativas al delito de enaltecimiento del terrorismo, lejos de desaparecer, en los últimos años siguen sustanciándose, lo cual demuestra la necesidad de intensificar la lucha contra estas conductas
abominables. Y supone asimismo la necesidad de que el ordenamiento jurídico siga dando respuesta a la necesidad de persecución y enjuiciamiento de esta conducta penal.
Han sido numerosas las ocasiones en las que desde las instituciones de la Unión Europea se ha instado a España a que se adopten las medidas necesarias en la lucha y persecución de actos de enaltecimiento del terrorismo. Entre ellas, la
Resolución del Parlamento Europeo de 12 de diciembre de 2018 sobre las conclusiones y recomendaciones de la Comisión Especial de Terrorismo señalaba que «se proporcionen las salvaguardias necesarias para evitar que se produzca una victimización
posterior derivada de humillaciones y ataques a la imagen de las víctimas por parte de sectores sociales relacionados con el agresor». Asimismo, la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo aprobó un Informe el 21 de abril del 2022 sobre los
379 asesinatos cometidos por ETA sin esclarecer, en que se incluía la recomendación a España de que evitase el enaltecimiento público de los terroristas cuando salen de las cárceles.
Es evidente que nuestro ordenamiento jurídico ha evolucionado históricamente para dar respuesta a la lacra del terrorismo y a su enaltecimiento. Sin embargo, sigue habiendo carencias importantes al existir conductas que no están siendo
previstas adecuadamente desde la legislación penal. La necesidad de que se recoja la responsabilidad de justificar y enaltecer el terrorismo por parte de autoridades, funcionarios públicos o representantes de partidos políticos o de sindicatos, o
de entidades cercanas a ellos, es perentoria, ya que, a estos sujetos, por contar con mayores medios de difusión y alcance que otros autores de este delito, les debe corresponder una responsabilidad criminal agravada.
Este mayor reproche penal es también exigible por la trascendencia política y social que tienen esas autoridades y entidades, lo cual convierte sus conductas en esta materia en mucho más nocivas que si fuesen perpetradas por simples personas
individuales. En definitiva, no cabe en un Estado de Derecho como es España que autoridades, funcionarios públicos o representantes de partidos políticos o sindicatos puedan expresar justificaciones ni expresiones de legitimación hacia actos
terroristas o autores de estos.
IV
El cristianismo es un elemento fundamental en la forja de la civilización occidental, y tiene un papel absolutamente indispensable en la Historia de España. La común tradición cristiana es uno de los vínculos más estrechos entre nuestro
país y las naciones hispanas; constituye el sustrato moral y espiritual que ha dado vida a la cultura europea, y sin ella simplemente no podríamos concebir nuestro propio modo de vida.
A pesar de esta importancia central del cristianismo en la formación de Occidente, o precisamente por ella, los cristianos son el grupo religioso más perseguido del mundo. Esta persecución alcanza cotas de verdadera crueldad en muchos
países, varios de ellos de mayoría islámica, pero también en algunos países sometidos a regímenes totalitarios.
El fenómeno de persecución a los cristianos también ha surgido en los propios países occidentales. Tal persecución no reviste por el momento los caracteres de una acción cruenta, pero sí los de un sectarismo tiránico e intolerante que
pretende la exclusión de los cristianos de la vida pública. Los
enemigos de la civilización occidental sostienen campañas masivas de ultraje y escarnio contra las convicciones de millones de personas; se ha podido observar en asaltos a capillas de centros universitarios, o en burlas sacrílegas contra
Jesucristo en la misma televisión pública. También impulsan cambios legislativos que implican la marginación de cada vez más ámbitos sociales y profesionales de aquellos que quieren ser coherentes con dichas convicciones.
La libertad y la justicia, valores superiores del ordenamiento de acuerdo con el artículo 1.1 CE, demandan que se reaccione con un refuerzo de la sanción penal de estos ataques contra las creencias cristianas y contra quienes las profesan.
Tal reacción es, además, una exigencia irrenunciable para preservar las bases de nuestra civilización y de nuestra comunidad histórica. En consecuencia, se introduce en el Código Penal un agravamiento de las penas por escarnio contra confesiones
religiosas cuando la acción criminal tenga un carácter anticristiano.
V
La Constitución, en su artículo 30.1, dispone que «[l]os españoles tienen el derecho y el deber de defender a España». Más allá del derecho que se atribuye, se impone la obligación de defender a nuestra Nación a los que tienen la
nacionalidad española. Así, la nacionalidad supone el vínculo que une a la persona con el Estado y se establece una relación de pertenencia con la comunidad nacional de la que emanan los poderes del Estado. Ello implica, además, una relación de
solidaridad y reciprocidad de los españoles entre sí y con la Nación que, como se ha visto, es un mandato constitucional.
En consecuencia, procede la modificación del artículo 39 del Código Penal, incorporando una letra k) para incluir la pérdida de la nacionalidad española no de origen como una de las penas privativas de derechos. La nacionalidad es el
vínculo que une a la persona con su comunidad política. Quien, detentando la calidad de español sin serlo de origen (artículo 11 de la Constitución), se vuelve contra su propio país al atentar contra su misma existencia, debe ser privado de su
nacionalidad española.
En definitiva, para garantizar bienes jurídicos como la unidad nacional y la protección de las convicciones religiosas de los españoles, se hace necesario un reforzamiento nítido de la respuesta penal del Estado.
La presente Ley Orgánica consta de un artículo único, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.