Se valora positivamente que,en el supuesto de otorgarse la concesión con
carácter previo a la finalización de obras por la Autoridad Portuaria, el
plazo de puesta a disposición de los terrenos se incremente de dos a
cuatro años. La experiencia ha demostrado que el plazo de dos años es
manifiestamente insuficiente, lo que, en la práctica había generado
situaciones de inseguridad jurídica en los operadores privados.
No obstante, esta modificación parcial es insuficiente, ya que no atiende
a los dos principales problemas que plantea el artículo 81.3 del Proyecto
de Ley de modificación de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante:
A) El inicio del cómputo.
El Proyecto de Ley carece de una regulación que determine el momento de
inicio del plazo concesional, salvo en los dos supuestos excepcionales
recogidos en el artículo 81.3 (a saber, el ortorgamiento de la concesión
con carácter previo a la finalización de otra concesión o de obras por la
Autoridad Portuaria).
La única previsión sobre este particular se encuentra en la regla 4 de la
Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo. Conforme a esta regla, el plazo se
inicia en el día siguiente a la notificación de la resolución de
otorgamiento de la concesión al concesionario.
Esta regulación, en una norma sin rango de ley, perjudica a aquellos
concesionarios que realicen inversiones más ambiciosas. Estos proyectos,
en última instancia, redundan en beneficio del sistema portuario general
y, de hecho, el Proyecto de Ley ha buscado fonamentarlos, conforme
expresan su Exposición de Motivos y artículo 66.
Asimismo, perjudica a aquellos concesionarios que, pese a haberse
notificado el otorgamiento del título administrativo, no les resulta
posible iniciar la ocupación efectiva del dominio público por causas
fuera de su control.
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A la vista de los cambios incorporados en el Proyecto de Ley, se propone
regular expresamente en el artículo 81 que:
(i) Con carácter general, el plazo se inicie con la fecha de puesta a
disposición efectiva de los terrenos al concesionario por la Autoridad
Portuaria; y
(ii) Cuanto el título concesional previese la realización de obras o
instalaciones no desmontables por el concesionario, el término inicial
coincida con la fecha anterior entre la terminación de las obras o
instalaciones no desmontables sin que pueda excederse el plazo máximo
para su ejecución establecido en el título concesional, o el inicio de
actividad por el concesionario.
Con esta propuesta, se busca no desincentivar aquellos proyectos que
requieren de una mayor inversión y, por tanto, mayores plazos de
ejecución y amortización, al tiempo que se garantiza el cómputo se
inicie, en todo caso, cuando el concesionario no ejecutase las obras en
plazo o con el inicio de su actividad.
B) Suspensión del cómputo.
A diferencia de la normativa de contratos del sector público, el Proyecto
de Ley carece de mecanismos adecuados que regulen aquellas situaciones en
las que el concesionario debe suspender la explotación de la concesión
por causas fuera de su control.
Es cierto que el concesionario asume el riesgo y ventura de la
explotación. Sin embargo, concurren en la vida concesional circunstancias
ajenas a concesionario que imposibilitan tal explotación, sin que esté
justificada la asunción de este coste por el concesionario. Son múltiples
las experiencias recientes en el sector portuario: i) obras a ser
acometidas por la Administración; ii) el retraso en la entrega de los
terrenos concesionados; iii) situación de fuerza mayor ajenas a la
explotación de la concesión, tales como las medidas legislativas tomadas
ante la crisis de salud pública generada por el coronavirus COVID-19.
Se propone, en consecuencia, la suspensión del plazo concesional, en
aquellos períodos en los que la explotación de la concesión no pueda
iniciarse o deba suspenderse por una causa imputable a cualquier
Administración pública o por fuerza mayor.
Esta propuesta no es una figura nueva en el derecho administrativo
español. De hecho, encuentra su reflejo en el actual artículo 29.6 de la
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Conforme
a este precepto, no se tienen en cuenta a efectos del cómputo del plazo
de duración de la concesión de la obra y de servicio aquellos períodos en
los que su explotación deba suspenderse por una causa imputable a la
Administración concedente o debida a fuerza mayor.
Tampoco puede obviarse el hecho de que los principios de la citada Ley
9/2017 son aplicables para resolver las dudas y lagunas que pudieran
presentarse en el Texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante. La Ley 9/2017 y el Texto refundido de la Ley de Puertos
del Estado y de la Marina Mercante no son normativas completamente
estancas, sino que comparten principios tales como el de riesgo y ventura
del concesionario (arts. 254 de la Ley 9/2017).
Se considera pertinente incorporar esta figura que ha demostrado ser un
instrumento eficaz para dar respuesta a situaciones excepcionales o
imprevisibles de la vida concesional.
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