Se reclama la inclusión del artículo 197.7 CP porque la realidad social
reclama un cambio ante las diferentes problemáticas existentes a la hora
de aplicar el actual delito regulado en dicho artículo. Se señala también
que esta modificación puede afectar también a las personas menores de
edad y, en mayor medida, a otros colectivos especialmente vulnerables
como son las víctimas de violencia de genero.
Por otro parte, se trata de un precepto que está dando lugar a una
doctrina contradictoria de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo que
convendría resolver con la correspondiente modificación.
En este sentido, la STS n.º 70/2020 de 24 de febrero, asumió el criterio
recogido en la Circular n.º 3/2017 FGE y tras achacar los problemas
interpretativos a una defectuosa técnica legislativa, razona al respecto
que en esta figura delictiva la acción nuclear consiste en difundir
imágenes «obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio
o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El
vocablo «obtener» —según el diccionario de la RAE— es sinónimo de
alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta
muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia
víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se
consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen.
La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo
caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede
tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien
fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la
intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe
cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello
de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería
instantánea que opere por redes telemáticas… El núcleo de la acción
típica consiste, no en obtener, sino en difundir las imágenes —obtenidas
con la aquiescencia de la víctima— y que afecten gravemente a su
intimidad.
También las SSTS 699/2022 de 11 de julio y 767/2023 de 3 de octubre
señalaron que no es tampoco necesario que la fotografía haya sido captada
por el acusado, basta, por el contrario que a este le haya sido «remitida
voluntariamente por la víctima», siendo el modo de obtención algo
accidental, y por otro lado, tal sistema de remisión es el más habitual,
argumentación que hace suya igualmente la STS, con cita de las dos
resoluciones anteriores.
Sin embargo, en estas últimas dos resoluciones citadas, se emitió un voto
particular formulado por dos de los Magistrados integrantes de la Sala
que razonan al respecto que, lejos de lo que se afirma en la sentencia
mayoritaria, reproduciendo el precedente de 2020, el núcleo de la
conducta típica no es solo difundir las imágenes —obtenidas con
aquiescencia de la víctima— y que afecten gravemente a su intimidad.
Dicho núcleo también se integra por las exigencias típicas de que las
imágenes difundidas hayan sido obtenidas en las condiciones precisadas en
la norma, añadiendo además que la utilización en el recientemente
incorporado párrafo 2.º del art 197.7 de la expresión «habiendo recibido»
como contrapuesta a la expresión «que hubiera obtenido» recogida
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en el párrafo primero, avala la interpretación que en el voto se propugna
acerca de la conducta sancionada en el art 197.7 1.º CP.
