La potencial capacidad para declarar la nulidad del carácter abusivo de
una cláusula contractual conculca el mandato constitucional del artículo
117.3 que otorga en exclusiva a los juzgados y tribunales la capacidad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
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En la definición de cláusula abusiva, en lugar de mantenerse la referencia
a 'consumidor', se incluye una a 'cliente'. La ley y la jurisprudencia
son claras en este punto: sólo cabe hablar de cláusula 'abusiva' con
consumidores, no con profesionales.
Letra a): se propone incluir la expresión 'por pertenecer a la misma
entidad' para evitar que se entiendan abusivas cláusulas 'parecidas' de
distintas entidades, dejando abierto este aspecto al criterio de la
Autoridad.
Adicionalmente, se propone excluir del ámbito de resolución de la
Autoridad las reclamaciones de abusividad cuando la misma haya sido
declarada a resultas de una previa estimación de falta de transparencia
material, porque en esos casos dicha falta de transparencia material (que
es previa al análisis de abusividad) requiere del análisis del caso
concreto (ya que, en gran medida, la transparencia material depende de la
información precontractual y dicha información puede variar de un
supuesto a otro).
Como es sabido, caben dos vías para llegar a la abusividad: (i) en el caso
de una condición esencial de un contrato: previa verificación de la falta
de transparencia material (que el cliente no conoció los efectos
jurídicos y económicos de la cláusula, lo que se evita con la debida
información precontractual) y, después, de la existencia, en perjuicio
del consumidor, de un grave desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes (p.e. multidvisa); y (ii) en el caso de una
condición no esencial de un contrato: por existencia de un grave
desequilibrio, en perjuicio del consumidor, entre los derechos y
obligaciones de las partes (p.e. gastos). Lo único en lo que tendría
sentido que entrara la Autoridad es en las segundas porque en las
primeras, en función de esa información precontractual, la misma cláusula
puede ser abusiva para un cliente y no abusiva para otro, y eso es algo
que debe determinar un juez.
Letra c): debe recordarse que en el Registro de Condiciones Generales se
inscriben sentencias firmes que hayan fallado en contra de una cláusula
procedentes, no sólo del Tribunal Supremo o Audiencias Provinciales, sino
también de cualquier Juzgado de Primera Instancia, aunque las mismas sean
posteriormente contradichas en su criterio por otras resoluciones de
órganos judiciales superiores.
Una sola sentencia de un tribunal menor (que puede incluso haberse dictado
en rebeldía por errores internos de comunicación en la entidad) no
debería fijar un criterio que puede encontrarse al mismo tiempo sub
iudice en otras instancias.
Además, la declaración de una cláusula como abusiva no debe resultar
tampoco de una sentencia de un Juzgado de Primera Instancia o de la
Audiencia Provincial, aunque sea firme y haya tenido acceso al Registro
de Condiciones Generales de la Contratación, porque el órgano que
interpreta el Derecho en España en última instancia es el Tribunal
Supremo y puede haber resoluciones contradictorias en dichas instancias.
Solo una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo con
pronunciamientos generales, es decir, no dependientes del análisis de
circunstancias concretas del caso, podrían ser elemento suficiente para
justificar la reclamación. De hecho, podría darse el caso de que una
cláusula determinada fuera declarada abusiva por una sentencia firme de
un Juzgado de Primera Instancia y luego el Tribunal Supremo, años
después, en un caso sobre la misma cláusula, declarara lo contrario,
situación que se ha producido en innumerables ocasiones.
