Se propone esta enmienda para añadir una nueva letra i), si bien desde el
conjunto de la abogacía, y en particular desde el ámbito especializado
del Derecho de Familia, se comparte el objetivo de fomentar la resolución
consensuada de conflictos, es necesario advertir que la imposición
generalizada y obligatoria de estos medios en procedimientos que afectan
a derechos fundamentales y necesidades básicas de niños, niñas y
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adolescentes está provocando efectos perversos contrarios a los fines que
la norma pretende alcanzar.
La obligatoriedad de acudir previamente a un MASC en procesos de especial
sensibilidad, como son las medidas cautelares, o las medidas
provisionales previas, que abordan la fijación de pensiones de alimentos,
regímenes de custodia y visitas, o el uso del domicilio familiar de una
forma cautelar, lejos de aportar eficiencia y agilidad, está generando
retrasos injustificados, aumento del conflicto y, en muchos casos, una
situación de desprotección flagrante de los niños, niñas y adolescentes,
quienes se ven expuestos a períodos de incertidumbre y vulnerabilidad
contrarios a su interés superior.
A ello se suma la grave inseguridad jurídica provocada por una deficiente
regulación, en especial a lo relativo a los artículos 4, 5 y siguientes
de la citada Ley Orgánica, que ha dado lugar a una disparidad de
criterios interpretativos entre juzgados, letrados de la Administración
de Justicia, audiencias provinciales y diferentes foros profesionales,
creando confusión, desigualdad de trato y una evidente afectación
negativa a la ciudadanía y, de forma particular, a los niños, niñas y
adolescentes involucrados. De igual modo, no resulta eficiente aplicar un
MASC a los procesos de jurisdicción voluntaria que afecten a los
intereses de los niños, niñas y adolescentes, por los anteriores motivos,
por cuanto se tratan de cuestiones que derivan de la responsabilidad
parental (patria potestad) por lo que atañan a pilares del desarrollo
integral de los niños, niñas y adolescentes como la educación, la salud o
el lugar de residencia habitual.
Por otra parte, la norma tampoco contempla los perjuicios que conlleva la
imposición de los MASC en procedimientos en los que una de las partes
esta domiciliada en el extranjero, exponiendo a la parte actora a riesgos
procesales graves, como la posible pérdida de competencia de los
tribunales españoles. En efecto, cuando hay un elemento extranjero, la
obligación de acreditar una negociación previa en los procedimientos de
familia internacional implica la pérdida automática de la competencia de
los tribunales españoles, ya que, si yo informo de mi intención de
interponer una demanda de divorcio, o alimentos, a alguien que reside en
otro país que también tenga competencia, donde los MASC no son requisito
de procedibilidad, va a presentar la demanda en su país de inmediato y
perderíamos el foro. Prior tempore, potior iure. Ello altera el juego de
foros concurrentes en los procedimientos internacionales, vulnera la
aplicación jerárquica de los reglamentos comunitarios y de determinados
convenios internacionales sobre la ley aplicable, y produce una verdadera
denegación de justicia más que evidente porque, de facto, va a impedir el
acceso al foro, foro que muchas veces es el que presente el vínculo más
estrecho con la familia o los niños, niñas y adolescentes. Por ello, la
solución óptima es incluir los procedimientos con elemento extranjero
entre las exclusiones a la obligación de presentar un MASC, como sucede
en otros países como en UK.
Por todo ello, y en aras de garantizar la debida protección del interés
superior del menor, principio rector en toda actuación administrativa,
legislativa y judicial, se hace imprescindible la adopción urgente de
medidas correctoras.
